Article 159 du Code criminel : histoire d'une disposition abrogée en 2019

Que prévoyait l'article 159 ?

L'article 159 faisait des relations sexuelles anales une infraction, sauf dans des cas limités d'actes consentis et privés. Dans sa dernière version, applicable du 1er janvier 2003 au 20 juin 2019, le paragraphe (1) visait quiconque avait des relations sexuelles anales avec une autre personne, et le paragraphe (2) excluait les actes commis en privé entre époux, ou entre deux personnes âgées d'au moins 18 ans, si chacune y consentait ^[6].

Le paragraphe (3) précisait deux notions. Un acte n'était pas réputé commis en privé s'il avait lieu dans un endroit public ou si plus de deux personnes y prenaient part ou y assistaient ^[6]. Une personne était réputée ne pas consentir si son accord avait été obtenu par la force, la menace, la crainte de lésions corporelles ou des déclarations fausses ou trompeuses, ou si un handicap mental l'empêchait de consentir ^[6].

L'infraction était mixte. Elle était passible d'au plus dix ans d'emprisonnement sur acte criminel et, selon le ministère de la Justice, de six mois par procédure sommaire ^[1][6]. Le paragraphe 150.1(5), dans sa version de 2008, la rangeait parmi les infractions pour lesquelles l'erreur sur l'âge de 18 ans n'était une défense qu'en cas de mesures raisonnables de vérification ^[10].

L'écart avec le droit commun était net. Depuis le 1er mai 2008, l'âge général du consentement est de 16 ans, et il était de 14 ans auparavant ^[10]. Pour un acte précis, la loi maintenait donc un seuil de 18 ans et des conditions de lieu que ne connaissaient pas les autres activités sexuelles.

Repères chronologiques

1. 1892Le premier Code criminel punit la « sodomie », regroupée avec la bestialité
2. 1969La Loi de 1968-69 modifiant le droit pénal permet l'acte en privé entre époux ou entre deux adultes de 21 ans et plus
3. 1988L'infraction devient « relations sexuelles anales » ; l'âge requis passe de 21 à 18 ans
4. 1995La Cour d'appel de l'Ontario (R. v. C.M.) et la Cour fédérale (Halm) jugent la disposition discriminatoire
5. 1998La Cour d'appel du Québec (R. c. Roy) conclut aussi à une violation de la Charte
6. 15 novembre 2016Dépôt du projet de loi C-32 visant l'abrogation de l'article 159
7. 21 juin 2019Sanction royale de la loi C-75 : l'article 159 est abrogé (L.C. 2019, ch. 25, art. 54)

D'où venait cette infraction ?

L'article 159 était l'héritier direct de l'infraction de « sodomie » inscrite dans le premier Code criminel canadien de 1892, où elle était regroupée avec la bestialité ^[3][1]. Selon le résumé législatif de la Bibliothèque du Parlement, la peine en a été réduite à 14 ans d'emprisonnement en 1955 ^[3].

La réforme de 1969 a introduit les premières exceptions. La Loi de 1968-69 modifiant le droit pénal (S.C. 1968-69, ch. 38), issue du Bill omnibus C-150, a permis l'acte en privé entre époux ou entre deux personnes de 21 ans et plus consentantes ^[3][14]. Pierre Elliott Trudeau, ministre de la Justice, en avait présenté une première version en décembre 1967, et le texte a été redéposé en décembre 1968 sous son successeur John Turner ^[15]. Le contexte de cette réforme est présenté dans notre article sur le Bill C-150 et les chambres à coucher.

En 1988, l'infraction a été renommée « relations sexuelles anales » et l'âge requis abaissé de 21 à 18 ans ^[1] ; la loi de réforme adoptée en 1987 (projet de loi C-15) est entrée en vigueur le 1er janvier 1988 ^[16]. Les notes historiques de l'article rattachent cette version à la L.R.C. 1985, ch. 19 (3e suppl.), art. 3 ^[6], et le résumé législatif ajoute que la peine maximale a alors été ramenée à dix ans ^[3]. Selon le ministère de la Justice, les réformes des années 1980 avaient pourtant remplacé la plupart des infractions définies par un acte sexuel particulier par des infractions fondées sur le consentement et le préjudice ^[1].

Pourquoi l'exception visait-elle les époux ?

L'exception visait les époux parce que la logique de 1969 était de soustraire au droit pénal les actes privés et consentis jugés acceptables, et que le mariage en était alors le cadre de référence. Les époux étaient exemptés quel que soit leur âge, alors que les autres personnes devaient avoir 21 ans, puis 18 ans ^[3][1]. Le texte anglais parlait de « husband and wife » : l'exception ne profitait qu'aux couples mariés hétérosexuels ^[3].

Cette construction créait des écarts de traitement visibles. Deux personnes non mariées de 16 ou 17 ans, qui pouvaient légalement consentir à d'autres activités sexuelles, commettaient une infraction pour cet acte précis, alors qu'un couple marié du même âge n'en commettait aucune ^[6]. La distinction reposait donc à la fois sur l'âge, sur l'état matrimonial et, en pratique, sur l'orientation sexuelle.

Le maintien d'un âge plus élevé a été justifié dans les années 1980. Selon la Bibliothèque du Parlement, le ministre de la Justice Ray Hnatyshyn avait invoqué des arguments médicaux et psychologiques, que le ministère public a ensuite repris pour défendre la disposition devant les tribunaux ^[3].

Que reprochaient les tribunaux à cette disposition ?

Les tribunaux reprochaient à l'article 159 de violer le droit à l'égalité garanti par l'article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés. Selon le ministère de la Justice, quatre juridictions d'appel et deux tribunaux de première instance ont jugé la disposition discriminatoire en raison de l'état matrimonial, de l'âge et de l'orientation sexuelle ^[1].

La première décision d'appel est R. v. C.M., rendue en 1995 par la Cour d'appel de l'Ontario (1995 CanLII 8924) ^[3]. La Couronne y avait admis la violation de l'article 15 ; deux juges ont retenu une discrimination fondée sur l'âge, et la juge Rosalie Abella une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle ^[3]. La même année, la Cour fédérale est arrivée à une conclusion comparable dans Halm c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), 1995 CanLII 3573 (CF) ^[3].

Les décisions suivantes ont étendu le constat à d'autres provinces : R. c. Roy, Cour d'appel du Québec, 1998 ; R. v. Roth, Cour du Banc de la Reine de l'Alberta, 2002 ; R. v. Blake, Cour d'appel de la Colombie-Britannique, 2003 ; R. v. T.C.F., Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse, 2006 ^[3]. Aucune de ces affaires n'a été portée devant la Cour suprême du Canada ^[3].

L'article est pourtant resté dans le texte du Code jusqu'en 2019. Ces décisions ne l'ont pas retiré du Code : il a fallu une loi du Parlement, adoptée plus de deux décennies après l'arrêt ontarien ^[3][5].

Comment l'abrogation de 2019 s'est-elle faite ?

L'abrogation s'est faite en trois étapes législatives, dont seule la dernière a abouti. Le 15 novembre 2016, la ministre de la Justice Jody Wilson-Raybould a déposé le projet de loi C-32, Loi relative à l'abrogation de l'article 159 du Code criminel ^[3][2]. Ce texte prévoyait de traiter les relations anales comme toute autre activité sexuelle, y compris pour l'âge du consentement, et de retirer les renvois à l'article 159 dans de nombreuses dispositions, dont le paragraphe 150.1(5) ^[3].

Le projet de loi C-39 de 2017, consacré aux dispositions jugées inconstitutionnelles, a repris le contenu de C-32 ^[4]. Ni l'un ni l'autre n'a été adopté. Leur contenu a finalement été intégré au vaste projet de loi C-75 sur la justice pénale, déposé le 29 mars 2018, qui reprenait aussi d'autres projets restés en suspens ^[4].

Le projet de loi C-75 a reçu la sanction royale le 21 juin 2019 ^[4][7]. Son article 54 a abrogé l'article 159, comme l'indique aujourd'hui la mention « [Abrogé, 2019, ch. 25, art. 54] » dans le Code à jour au 30 septembre 2026 ^[5]. La dernière version de l'article s'étant appliquée jusqu'au 20 juin 2019, l'abrogation a pris effet le jour même de la sanction ^[6], ce que confirme Statistique Canada en retirant de ses codes d'infraction les « relations sexuelles anales » à cette date ^[7].

Depuis, le paragraphe 150.1(5) ne mentionne plus l'article 159 et les relations anales suivent les règles générales ^[11]. Les règles applicables aujourd'hui sont détaillées dans notre article sur l'âge du consentement au Canada.

Les condamnations passées peuvent-elles être effacées ?

Oui, dans certaines conditions, grâce à la Loi sur la radiation de condamnations constituant des injustices historiques. Adoptée à l'unanimité par la Chambre des communes et le Sénat, elle a reçu la sanction royale le 21 juin 2018 ^[8]. Elle permet de radier les condamnations prononcées pour des activités sexuelles consensuelles entre partenaires de même sexe ayant l'âge légal, et de détruire les dossiers correspondants ^[8].

La demande est présentée à la Commission des libérations conditionnelles du Canada ; pour une personne décédée, un représentant comme un proche parent peut agir en son nom ^[8]. L'annexe de la loi énumère les infractions visées : grossière indécence, sodomie et relations sexuelles anales au sens de l'article 159 de 1985, notamment ^[9].

Dans sa version applicable depuis le 17 février 2023, modifiée par le règlement DORS/2023-30, l'annexe comprend aussi des infractions liées aux maisons de débauche, aux actions indécentes, à la nudité et à l'avortement ^[9]. La radiation ne vise que les comportements que la loi décrit ; elle n'efface pas automatiquement toutes les condamnations prononcées sous ces articles.

Que reste-t-il des distinctions fondées sur l'état matrimonial ?

En droit criminel, il ne reste presque plus de distinctions fondées sur l'état matrimonial. La dernière trace notable tient aux règles transitoires de l'article 150.1 : le paragraphe (2.3) maintient la défense de consentement pour un accusé marié à un plaignant de 14 ou 15 ans avant la réforme de 2015 ^[11].

Cette réforme, la loi fédérale sanctionnée le 18 juin 2015 (L.C. 2015, ch. 29), a supprimé l'exception de mariage pour les nouveaux cas et fixé à 16 ans l'âge minimal absolu du mariage dans la Loi sur le mariage civil ^[12]. Elle a aussi créé des infractions liées à la célébration d'un mariage forcé ou d'un mariage d'une personne de moins de 16 ans (art. 293.1 et 293.2) ^[12].

Le mariage garde en revanche des effets propres en droit civil. La Loi sur le divorce fait toujours de l'adultère l'un des moyens d'établir l'échec du mariage ^[13]. Les écarts de droits entre époux et couples non mariés sont surtout marqués au Québec, comme l'explique notre article sur l'union de fait au Québec.

Questions fréquentes

L'article 159 est-il encore en vigueur ?

Non. L'article 159 a été abrogé par l'article 54 de la L.C. 2019, ch. 25 (projet de loi C-75), avec effet le 21 juin 2019. Dans le Code criminel à jour au 30 septembre 2026, il ne figure plus que sous la mention « Abrogé ».

Quel projet de loi a abrogé l'article 159 ?

Le projet de loi C-75, sanctionné le 21 juin 2019. Il reprenait le contenu du projet de loi C-32, déposé le 15 novembre 2016 pour abroger l'article 159, puis repris dans le projet de loi C-39 de 2017 sur les dispositions inconstitutionnelles, qui n'avaient pas été adoptés.

Pourquoi l'âge était-il fixé à 18 ans ?

Parce que la réforme de 1988 a abaissé à 18 ans le seuil de 21 ans fixé en 1969, sans l'aligner sur l'âge général du consentement. Le ministre de la Justice de l'époque, Ray Hnatyshyn, avait invoqué des arguments médicaux et psychologiques, repris ensuite par le ministère public devant les tribunaux, sans empêcher les constats de discrimination.

La Cour suprême s'est-elle prononcée sur l'article 159 ?

Non. Selon la Bibliothèque du Parlement, aucune des décisions qui ont jugé l'article 159 inconstitutionnel n'a été portée devant la Cour suprême du Canada. Les constats d'inconstitutionnalité venaient des cours d'appel de l'Ontario, du Québec, de la Colombie-Britannique et de la Nouvelle-Écosse, de la Cour fédérale et d'un tribunal albertain.

Que signifiait « en privé » dans l'article 159 ?

L'acte n'était pas considéré comme privé s'il avait lieu dans un endroit public ou si plus de deux personnes y prenaient part ou y assistaient. Cette condition s'ajoutait à l'exigence d'âge et de consentement de chacune des deux personnes.

Une condamnation fondée sur l'article 159 peut-elle être radiée ?

Oui, si elle porte sur des activités sexuelles consensuelles entre partenaires de même sexe ayant l'âge légal. La Loi sur la radiation de condamnations constituant des injustices historiques, sanctionnée le 21 juin 2018, prévoit une demande gratuite auprès de la Commission des libérations conditionnelles du Canada.

Quel âge s'applique aujourd'hui aux relations anales ?

Le même que pour toute autre activité sexuelle : 16 ans, avec les exceptions de proximité d'âge pour les 12 à 15 ans et un seuil de 18 ans en cas d'autorité, de confiance, de dépendance ou d'exploitation. Aucune règle particulière ne subsiste depuis l'abrogation de 2019.