Bénin : comment le pays est passé du Coutumier du Dahomey à la monogamie

Qu'était le Coutumier du Dahomey ?

Le Coutumier du Dahomey est une compilation des coutumes des différents peuples de l'actuel Bénin, établie par l'administration coloniale française pour guider les tribunaux. La Cour constitutionnelle béninoise l'identifie comme la circulaire A.P. n° 128 du 19 mars 1931, dite « Coutumier du Dahomey » ^[1]. Il a été imprimé en 1933 par l'Imprimerie du gouvernement, à Porto-Novo ^[2][3].

Le recueil s'inscrit dans un vaste travail de collecte lancé dans toute l'Afrique-Occidentale française. Le juriste Barnabé Georges Gbago, doyen de la faculté de droit de l'université d'Abomey-Calavi, le rattache aux enquêtes sur les coutumes engagées en 1915 par le gouverneur général Clozel, qui avait créé un comité d'études historiques et scientifiques ^[2]. Il le relie aussi au décret de 1931 sur la justice de droit local, c'est-à-dire les juridictions coloniales qui appliquaient les coutumes locales ^[2][3].

Sa nature juridique a toujours été ambiguë. Son préambule précise que ses règles ne sont pas des articles de code, mais qu'elles rappellent la coutume ancienne et indiquent des tendances nouvelles ^[1]. Le texte est pourtant découpé en articles numérotés, plus de trois cents, que les juges ont cités pendant des décennies ^[2][1].

Son contenu reflète une société où la femme avait un statut juridique inférieur. Selon un document de la Cour suprême du Bénin, il présentait la femme comme dépourvue de « pouvoir juridique » ^[3]. Il distinguait aussi les coutumes selon les peuples : son article 258 admettait par exemple que, dans les coutumes goun, nagot et mina, les femmes puissent hériter d'immeubles ^[2]. Dans ce cadre coutumier, un homme pouvait épouser plusieurs femmes, et la polygamie est restée permise jusqu'en 2004 ^[4].

Repères chronologiques

1. 1931Circulaire A.P. n° 128 du 19 mars 1931 diffusant le Coutumier du Dahomey
2. 1960Indépendance du Dahomey : le double régime Code civil / coutume est maintenu
3. 1964Arrêt de la Cour suprême du 15 juillet 1964 appliquant la coutume à la succession d'une fille
4. 1990Constitution du 11 décembre 1990 : égalité de l'homme et de la femme (art. 26)
5. 1996Décision DCC 96-063 : le Coutumier n'a pas force exécutoire
6. 2002Décision DCC 02-144 : la polygamie réservée aux hommes est jugée contraire à l'égalité
7. 2004Loi n° 2002-07 du 24 août 2004 : Code des personnes et de la famille
8. 2009Décision DCC 09-081 : les articles du Code pénal sur l'adultère sont censurés

Pourquoi a-t-il survécu à l'indépendance ?

Le Coutumier a survécu à l'indépendance de 1960 parce que le Dahomey, puis le Bénin, n'a pas adopté de code de la famille pendant plus de quarante ans. Deux systèmes ont donc continué de coexister : le Code civil d'inspiration napoléonienne, dans sa version de 1804, et le droit coutumier ^[5]. Les justiciables pouvaient porter leur litige devant un juge traditionnel ou devant un juge civil, selon ce qui servait le mieux leurs intérêts ^[5].

Les plus hautes juridictions ont continué d'appliquer la coutume. Par un arrêt n° 14 CJA du 15 juillet 1964, la Cour suprême a tranché une succession entre Aguêmon Avidoto et Bambotché Akadjamè en raisonnant d'après la coutume, et a jugé « surabondant » l'argument tiré de la Constitution de 1960 ^[3]. Elle a encore cité des articles du Coutumier dans des arrêts de 1974 et de 1978, sur la prescription et sur l'héritage des femmes ^[2].

Le contexte change avec la Constitution du 11 décembre 1990 ^[1]. Son article 26 pose que l'homme et la femme sont égaux en droit ^[6]. Les règles coutumières inégalitaires entraient dès lors en tension avec le texte fondamental, et des juristes ont commencé à les contester devant la Cour constitutionnelle.

La pratique a toutefois résisté à cette évolution. La base de données juridique Resource Equity note que les femmes restent, dans les faits, soumises au Coutumier, alors même que les tribunaux ne reconnaissent plus le droit coutumier ^[7]. L'indice SIGI de l'OCDE relève en 2019 que les pratiques informelles priment parfois sur la loi écrite en matière de mariage et d'héritage ^[8].

Quel rôle a joué la Cour constitutionnelle ?

La Cour constitutionnelle a joué un rôle décisif, d'abord en refusant de traiter le Coutumier comme une loi, ensuite en censurant la polygamie dans le projet de code. Le 20 juin 1996, l'avocate Grâce d'Almeida Adamon lui a demandé de déclarer contraires à la Constitution plusieurs articles du Coutumier, dont les articles 68, 75, 80, 127 et suivants et 162 et suivants ^[1]. Elle invoquait l'égalité de tous devant la loi et l'égalité de l'homme et de la femme ^[1].

Par sa décision DCC 96-063 du 26 septembre 1996, la Cour a dit n'y avoir lieu à statuer ^[1]. Elle a jugé que le Coutumier, simple compilation de coutumes selon son propre préambule, n'avait pas de force exécutoire et ne figurait donc pas parmi les actes que la Cour peut contrôler ^[1]. La décision ne valide pas le Coutumier : elle lui refuse la qualité de loi, ce qui renvoyait au législateur le soin de fixer le droit de la famille.

La deuxième étape est la décision DCC 02-144 du 23 décembre 2002. Saisie par le président de la République le 20 juin 2002 et par la députée Rosine Vieyra-Soglo le 24 juin, la Cour a examiné le Code des personnes et de la famille voté le 7 juin 2002 ^[6]. Elle a censuré l'article 74 et une série d'articles liés au mariage polygamique, parce que le texte permettait à l'homme d'être polygame alors que la femme ne pouvait être que monogame ^[6][9].

Le recueil Legal Grounds, publié en 2017 par les presses universitaires de Pretoria, y voit la première décision africaine où un juge constitutionnel déclare la polygynie inconstitutionnelle ^[9]. Selon ses auteurs, la Cour a ainsi conduit à l'abolition de la polygamie sans le dire, en contraignant le législateur à choisir la monogamie ^[9]. La même décision a censuré l'article 12, qui empêchait la femme mariée de garder son nom ^[9].

La Cour a prolongé ce raisonnement en matière pénale. Par la décision DCC 09-081 du 30 juillet 2009, rendue sur une exception soulevée devant le tribunal de Cotonou, elle a déclaré contraires à la Constitution les articles 336 à 339 du Code pénal sur l'adultère, parce que l'adultère du mari n'était punissable qu'au domicile conjugal ^[10]. Elle a précisé que réprimer ou non l'adultère n'est pas en soi inconstitutionnel, seule l'inégalité de traitement l'étant ^[10].

Que change le Code de 2004 ?

Le Code des personnes et de la famille remplace les coutumes par une règle écrite unique et ne reconnaît plus que le mariage civil monogame. Le projet avait été préparé par la société civile dès 1995, puis longtemps mis de côté ^[5]. Parmi ses défenseurs figurait l'avocate Huguette Bokpe Gnacadja, membre de l'association des femmes juristes du Bénin et du réseau WiLDAF ^[5].

Après la décision de 2002, l'Assemblée nationale a adopté le texte une seconde fois le 14 juin 2004 ^[11]. Il est devenu la loi n° 2002-07 du 24 août 2004 portant Code des personnes et de la famille ^[2]. Son article 143 tient en une phrase : « Seul le mariage monogamique est reconnu » ^[11]. Son article 126 impose la célébration de tout mariage par l'officier de l'état civil, seul mariage produisant des effets légaux, et son article 154 fait de la fidélité une obligation réciproque des époux ^[11].

Le code règle aussi le sort des coutumes. Selon Gbago, son article 1030 dispose que les coutumes cessent d'avoir force de loi dans les matières qu'il régit ^[2]. Le texte ne nomme pas expressément le Coutumier du Dahomey, mais il le prive de portée juridique dans les domaines qu'il couvre, dont le mariage et les successions, où il accorde des droits égaux aux enfants et aux conjoints sans distinction de sexe ^[2][8].

La réforme n'a pas fait l'unanimité. Afrik.com rapportait en juin 2004 la réaction d'un homme d'une trentaine d'années, pour qui ces règles étaient faites « pour frustrer les hommes », et le scepticisme de nombreuses femmes dépendantes financièrement de leur conjoint ^[5]. Les règles détaillées du code, et sa réforme de 2021, sont présentées dans notre article sur le Code des personnes et de la famille du Bénin.

La polygamie a-t-elle reculé depuis ?

Oui, mais elle reste répandue : près de quatre femmes en union sur dix vivaient encore en union polygame en 2017-2018. L'enquête démographique et de santé de 1996 en comptait 49,6 %, l'un des taux les plus élevés d'Afrique de l'Ouest selon les démographes du CEPED ^[12]. En 2004, l'avocate Huguette Bokpe Gnacadja estimait que la proportion variait de 15 % à 41 % selon les régions ^[5].

Le quatrième recensement général (RGPH-4) de 2013 comptait 23,5 % de mariages polygames, 27,4 % en milieu rural et 18,8 % en ville, selon les indicateurs de l'Institut national de la statistique publiés en 2016 et cités par Wikipédia ^[4]. Les écarts régionaux restaient forts, de 8,9 % dans le Littoral, autour de Cotonou, à 40,0 % dans le Couffo, d'après la même compilation ^[4], qui n'a pas pu être confrontée au document de l'institut. Ces chiffres portent sur les mariages et ne se comparent pas directement à ceux des enquêtes auprès des femmes.

L'enquête démographique et de santé 2017-2018, menée de novembre 2017 à février 2018, relève que 38 % des femmes et 22 % des hommes de 15 à 49 ans en union vivent en union polygame ^[13]. La baisse par rapport à 1996 est réelle, mais elle ne signifie pas que la loi soit appliquée : l'OCDE constate que la pratique de la polygamie continue d'exister malgré l'article 143 ^[8].

Le sort des unions conclues avant 2004 reste un point délicat. Selon une synthèse de l'OCDE reprise par Wikipédia, les mariages polygames antérieurs au code demeurent reconnus ^[4] ; mais la Cour constitutionnelle avait censuré en 2002 une partie de la disposition transitoire (article 1023) qui maintenait les mariages coutumiers ^[6], et la rédaction finale n'a pas pu être vérifiée. L'évolution béninoise peut être comparée à celle de ses voisins dans notre article sur cinquante ans d'enquêtes sur la polygamie en Afrique de l'Ouest.

Questions fréquentes

Le Coutumier du Dahomey s'applique-t-il encore ?

Non, pas en droit. L'article 1030 du Code des personnes et de la famille de 2004 retire aux coutumes leur force de loi dans les matières qu'il régit, et la Cour constitutionnelle avait jugé dès 1996 que le Coutumier n'avait pas de force exécutoire. Dans la pratique, il continue pourtant d'inspirer certains règlements familiaux, notamment pour les terres et l'héritage.

Quand le Coutumier du Dahomey a-t-il été rédigé ?

Il a été diffusé par la circulaire A.P. n° 128 du 19 mars 1931 et imprimé en 1933 à Porto-Novo. Il prolonge les enquêtes sur les coutumes lancées en 1915 dans toute l'Afrique-Occidentale française par le gouverneur général Clozel.

Quand le Bénin a-t-il interdit la polygamie ?

En 2004, avec la loi n° 2002-07 du 24 août 2004 portant Code des personnes et de la famille, dont l'article 143 ne reconnaît que le mariage monogamique. Ce choix découle de la décision DCC 02-144 du 23 décembre 2002, par laquelle la Cour constitutionnelle avait jugé contraire à l'égalité une polygamie réservée aux hommes.

Pourquoi la Cour constitutionnelle a-t-elle refusé de juger le Coutumier en 1996 ?

Parce qu'elle a estimé qu'il ne s'agissait pas d'une loi. Dans sa décision DCC 96-063 du 26 septembre 1996, elle a relevé que le Coutumier se présentait lui-même comme une compilation de coutumes, sans force exécutoire, et qu'il échappait donc à son contrôle.

Que devient un mariage polygame conclu avant 2004 ?

Il continuerait d'être reconnu selon une synthèse de l'OCDE, mais ce point reste à vérifier sur la rédaction finale du code. La Cour constitutionnelle avait censuré en 2002 une partie de la disposition transitoire qui maintenait les mariages coutumiers. Aucun nouveau mariage polygame ne peut en revanche être reconnu depuis 2004.

Combien de Béninois vivent en union polygame ?

Selon l'enquête démographique et de santé 2017-2018, 38 % des femmes et 22 % des hommes de 15 à 49 ans en union vivent en union polygame. Le recensement de 2013 comptait 23,5 % de mariages polygames, avec de forts écarts entre le Littoral (8,9 %) et le Couffo (40,0 %).

L'adultère est-il encore puni au Bénin ?

Les anciens articles 336 à 339 du Code pénal ne s'appliquent plus depuis la décision DCC 09-081 du 30 juillet 2009, qui les a jugés discriminatoires envers les femmes. La Cour a toutefois précisé que le législateur pourrait réprimer l'adultère s'il traitait les deux époux de la même façon.