Du divorce pour faute au divorce sans faute : l'histoire canadienne

Comment divorçait-on au Canada avant 1968 ?

Avant 1968, le Canada n'avait pas de loi unique sur le divorce : chaque région appliquait le droit hérité de son histoire, et la faute conjugale était la seule base possible d'un divorce ^[6]. Le divorce relève pourtant de la compétence fédérale ^[1]. Le Parlement a simplement laissé subsister, pendant un siècle après la Confédération, des régimes très différents d'une province à l'autre.

Les provinces maritimes avaient une longue avance. La Nouvelle-Écosse disposait d'une loi sur le divorce depuis 1758, le Nouveau-Brunswick depuis 1791 et l'Île-du-Prince-Édouard depuis 1833 ^[2]. Dans les Prairies et les territoires du Nord, la loi anglaise de 1857 sur les causes matrimoniales s'appliquait depuis 1870, et la Colombie-Britannique avait reçu le droit anglais par une ordonnance de 1867 ^[2]. L'Ontario, sans loi de divorce avant la Confédération, n'a obtenu qu'en 1930, par une loi fédérale, la compétence de ses tribunaux en la matière ^[2].

Là où aucune loi ne permettait de divorcer devant un tribunal, il fallait s'adresser au Parlement fédéral et obtenir une loi privée. Le Sénat instruisait ces demandes au moyen d'un comité spécial chargé d'enquêter sur chaque cas ^[2]. Le demandeur devait publier un avis d'intention dans la Gazette du Canada et dans deux journaux locaux pendant six mois, en précisant le mariage et les motifs invoqués ; en cas d'adultère ou de bigamie, un complice était souvent désigné ^[3].

Bibliothèque et Archives Canada recense 12 732 références à des lois de divorce adoptées par le Parlement entre 1840 et 1968, sans prétendre couvrir tous les divorces du pays ^[3]. Avant la Confédération, cinq lois de divorce seulement avaient été adoptées et publiées ^[3]. De 1867 à 1963, chaque loi de divorce était reproduite dans les Statuts du Canada ; à partir de 1963, la Loi sur la dissolution et l'annulation du mariage a permis au Sénat de statuer par simple résolution, publiée de 1964 à 1968 dans les Journaux du Sénat ^[2][3].

Terre-Neuve, entrée dans la Confédération en 1949, n'avait jamais adopté de loi sur le divorce, et ses tribunaux n'ont accordé de séparations judiciaires qu'à partir de 1948 ^[2].

Repères chronologiques

1. 1758La Nouvelle-Écosse se dote d'une loi sur le divorce
2. 1866Code civil du Bas-Canada, article 185 : le mariage ne se dissout que par la mort
3. 1925Une loi fédérale permet aux femmes de divorcer pour le seul adultère du mari
4. 1930Les tribunaux de l'Ontario reçoivent la compétence en divorce
5. 1954Québec : égalité des époux pour la séparation de corps pour adultère
6. 1968Loi concernant le divorce, sanctionnée le 1er février : première loi fédérale unifiée
7. 1986La Loi sur le divorce de 1985 entre en vigueur : l'échec du mariage, seul motif
8. 1987Sommet au Québec : 22 098 divorces

Pourquoi les Québécois ne pouvaient-ils pas divorcer chez eux ?

Les Québécois ne pouvaient pas divorcer devant leurs tribunaux parce que le Code civil du Bas-Canada de 1866 tenait le mariage pour indissoluble : son article 185 précisait que le mariage ne se dissout que par la mort naturelle de l'un des conjoints ^[2]. Cette règle s'accordait avec la doctrine catholique, majoritaire dans la province, pour qui le mariage est un lien permanent.

Les couples en conflit ne disposaient que de la séparation de corps, qui autorisait à vivre séparément sans rompre le lien conjugal ni permettre un remariage. Les conditions étaient inégales entre les sexes. Jusqu'en 1954, une épouse qui invoquait l'adultère de son mari devait prouver qu'il entretenait sa concubine dans la maison commune ; la réforme de 1954 a supprimé cette exigence et donné aux hommes et aux femmes le même accès à la séparation ^[4].

Pour obtenir un véritable divorce, un Québécois devait donc passer par une loi privée du Parlement fédéral, instruite par le Sénat, comme tous les Canadiens privés de tribunal compétent ^[2]. Même la loi de 1968 a d'abord confié les divorces québécois à une division spéciale de la Cour de l'Échiquier, avant que la Cour supérieure du Québec n'en reçoive la compétence par proclamation ^[5].

D'autres réformes du droit familial québécois ont accompagné cette sortie du modèle catholique. Le Code a reconnu en 1968 le mariage civil célébré par un officier laïque, puis en 1970 certains droits des enfants nés hors mariage ^[4]. La montée parallèle de la vie commune sans mariage est retracée dans l'histoire de l'union de fait au Québec.

Que changeait la Loi sur le divorce de 1968 ?

La Loi concernant le divorce (S.C. 1967-68, ch. 24), sanctionnée le 1er février 1968, a créé pour la première fois un droit du divorce uniforme dans tout le pays ^[5][1]. Son article 27 prévoyait une entrée en vigueur par proclamation, au moins trois mois après la sanction ; selon la note publiée par Les Cahiers de droit de l'Université Laval, la proclamation a eu lieu le 1er juillet 1968 ^[5]. Elle abrogeait les lois antérieures, dont la Loi sur la dissolution et l'annulation du mariage ^[5].

La loi distinguait deux familles de motifs. L'article 3 énumérait les fautes : l'adultère ; la sodomie, la bestialité, le viol ou un acte homosexuel ; un nouveau mariage avec une autre personne ; la cruauté physique ou mentale rendant la cohabitation intolérable ^[5]. L'article 4 ajoutait l'échec permanent du mariage, prouvé notamment par l'emprisonnement du conjoint, l'abus d'alcool ou de drogues depuis au moins trois ans, une disparition de trois ans ou la non-consommation du mariage ^[5].

La séparation devenait aussi un motif. Les époux qui avaient vécu séparés pendant au moins trois ans pouvaient divorcer ; ce délai passait à cinq ans lorsque c'était le demandeur qui avait abandonné l'autre ^[5]. La loi mettait les deux époux sur un pied d'égalité et prévoyait un jugement conditionnel, qui ne devenait définitif qu'après trois mois ^[2].

Elle imposait enfin une logique de réconciliation. L'avocat devait signaler à son client les services de consultation matrimoniale et discuter avec lui d'une possible réconciliation ; le juge devait, avant d'entendre la preuve, vérifier si une réconciliation était possible, et pouvait ajourner l'audience ^[5].

Pourquoi l'adultère occupait-il une place centrale ?

L'adultère occupait une place centrale parce qu'il était le motif de divorce le plus ancien et, longtemps, le principal. Le droit traitait d'ailleurs les époux inégalement : il a fallu une loi fédérale de 1925 pour que les femmes des provinces concernées puissent demander le divorce pour le seul adultère de leur mari, sans avoir à prouver une autre faute ^[2].

La procédure parlementaire reposait largement sur la preuve d'une faute, et la désignation d'un complice d'adultère était fréquente dans les demandes ^[3]. Le droit québécois de la séparation de corps reflétait la même hiérarchie, avec une condition supplémentaire imposée à l'épouse trompée jusqu'en 1954 ^[4]. L'adultère de la femme et celui du mari n'avaient pas le même poids.

La loi de 1968 a encadré le risque de fautes fabriquées. Elle définissait la collusion, c'est-à-dire un accord visant à fabriquer ou à supprimer des preuves pour tromper le tribunal, et obligeait le juge à rejeter toute demande collusoire ^[5]. Le pardon de la faute suivi de la reprise de la vie commune (condonation) et la complicité du demandeur (connivence) entraînaient aussi le rejet d'une demande fondée sur l'article 3, sauf si l'intérêt public commandait le contraire ^[5].

Une faute pardonnée ne pouvait plus être invoquée ^[5]. Ces règles montrent que le divorce restait conçu comme une sanction, prononcée contre l'époux fautif à la demande de l'époux innocent. La place actuelle de l'adultère dans le droit du divorce est détaillée dans l'article sur l'adultère comme motif de divorce.

Que change la réforme de 1985 ?

La Loi sur le divorce de 1985 a remplacé les fautes par un motif unique, l'échec du mariage. Sanctionnée le 13 février 1986 et entrée en vigueur le 1er juin 1986, elle a abrogé la loi de 1968 ^[2] ; l'Encyclopédie canadienne confirme qu'elle a été proclamée en vigueur en 1986 ^[6]. L'échec se prouve par une séparation d'au moins un an, par l'adultère ou par la cruauté physique ou mentale de l'autre époux ^[1][6].

Le changement est de taille : l'adultère n'est plus un motif autonome, mais l'une des trois manières de prouver l'échec du mariage. Les deux époux peuvent présenter une demande conjointe, il suffit que l'un d'eux réside dans la province depuis au moins un an, et le divorce prend effet le 31e jour suivant le jugement, sauf appel ^[2].

Dans les faits, la séparation d'un an est devenue la voie ordinaire : selon l'Encyclopédie canadienne, dont l'article date de 2016, des statistiques « récentes », non datées, attribuaient près de 95 % des divorces à ce motif ^[6]. Les modifications ultérieures ont porté sur d'autres points, comme les obstacles au remariage religieux en 1990 ou la définition des époux après la Loi sur le mariage civil de 2005 ^[2]. La garde partagée, apparue dans les statistiques en 1986, concernait 1,2 % des enfants touchés cette année-là et 41,8 % en 2002 ^[1].

Comment le nombre de divorces a-t-il évolué ?

Le nombre de divorces a bondi dès la première année de la loi de 1968. Le taux est passé de 54,8 pour 100 000 habitants en 1968 à 124,2 en 1969, puis a continué de croître jusqu'à un second sommet à la fin des années 1980, après la réforme ^[6].

Au Québec, l'Institut de la statistique compte 2 947 divorces en 1969, 4 865 en 1970 et 14 093 en 1975 ^[8]. Le maximum est atteint en 1987, juste après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, avec 22 098 divorces ^[8]. L'indice synthétique de divortialité, qui estime la proportion de mariages qui finiront par un divorce, passe de 8,8 pour 100 mariages en 1969 à 51,2 en 1987, et culmine à 54,0 en 1995 ^[8].

Le nombre recule ensuite : 17 054 divorces en 2000 et 13 899 en 2008, pour un indice de 49,9 ^[8].

Ces chiffres sous-estiment les ruptures, car ils ignorent les séparations légales, les divorces obtenus à l'étranger, les abandons et les séparations de conjoints de fait ^[1]. Or ces derniers sont nombreux au Québec : en 2016, 39,9 % des couples québécois vivaient en union libre, contre 21,3 % en moyenne au Canada ^[1].

Que dit la loi aujourd'hui ?

Aujourd'hui, l'article 8 de la Loi sur le divorce (L.R.C. 1985, ch. 3 (2e suppl.)) conserve le principe adopté en 1985 ^[7]. Le tribunal peut prononcer le divorce « pour cause d'échec du mariage », établi seulement si les époux ont vécu séparément pendant au moins un an, ou si l'époux défendeur a commis l'adultère ou a traité l'autre avec une cruauté physique ou mentale rendant intolérable la cohabitation ^[7].

La séparation n'est pas interrompue par des tentatives de réconciliation totalisant jusqu'à 90 jours, et les époux sont réputés séparés dès que l'un d'eux a eu l'intention de vivre à part ^[7]. La version consultée de la loi est à jour au 30 septembre 2026, avec une dernière modification datée du 1er février 2024 ^[7].

L'adultère reste donc inscrit dans la loi fédérale, mais seulement comme moyen de prouver l'échec du mariage dans une procédure civile. En près de soixante ans, le droit canadien est passé d'un divorce qui punissait une faute, souvent sexuelle, à un divorce qui constate une rupture.

Questions fréquentes

Pouvait-on divorcer au Québec avant 1968 ?

Oui, mais seulement par une loi privée du Parlement fédéral, instruite par le Sénat. Les tribunaux québécois n'avaient pas ce pouvoir, car l'article 185 du Code civil du Bas-Canada déclarait que le mariage ne se dissout que par la mort. Les couples pouvaient seulement obtenir une séparation de corps.

Qu'est-ce que le divorce parlementaire ?

C'est un divorce accordé par une loi privée du Parlement du Canada, et non par un juge. Un comité spécial du Sénat enquêtait sur chaque demande, publiée pendant six mois dans la Gazette du Canada et deux journaux locaux. De 1964 à 1968, le Sénat pouvait statuer par simple résolution.

Qu'est-ce que le divorce sans faute ?

Le divorce sans faute est un divorce accordé parce que le mariage a échoué, sans qu'il faille prouver qu'un époux a commis une faute. Au Canada, il existe depuis l'entrée en vigueur de la Loi sur le divorce de 1985, le 1er juin 1986. Dans la grande majorité des cas, il repose sur une séparation d'au moins un an.

L'adultère est-il encore un motif de divorce ?

Non, pas comme motif distinct : depuis 1986, le seul motif est l'échec du mariage. L'adultère reste toutefois l'un des trois moyens de prouver cet échec, avec la cruauté et la séparation d'un an, selon l'article 8 de la Loi sur le divorce. Il permet de demander le divorce sans attendre un an.

Combien de temps faut-il être séparé pour divorcer au Canada ?

Il faut avoir vécu séparément pendant au moins un an, et être encore séparés au début de la procédure. Des tentatives de réconciliation d'une durée totale de 90 jours au plus n'interrompent pas ce délai. Sous la loi de 1968, il fallait trois ans, ou cinq ans pour l'époux qui avait abandonné l'autre.

Quand le nombre de divorces a-t-il culminé au Québec ?

En 1987, avec 22 098 divorces, selon l'Institut de la statistique du Québec. Ce sommet suit l'entrée en vigueur de la nouvelle loi en 1986. L'indice synthétique de divortialité a, lui, atteint son maximum en 1995, à 54 divorces pour 100 mariages.

Qui est compétent en matière de divorce au Canada ?

Le Parlement fédéral fait la loi sur le divorce, applicable dans tout le pays depuis 1968. Les divorces sont prononcés par les tribunaux des provinces, comme la Cour supérieure au Québec. Les provinces ont par ailleurs leurs propres lois sur la famille, toutes largement révisées depuis 1978.