Infidelidad y divorcio sin causa en el Código Civil y Comercial

¿Cuándo dejó de ser delito el adulterio en Argentina?

El adulterio dejó de ser delito en 1995, cuando la Ley 24.453 suprimió del Código Penal el artículo 118, que lo castigaba desde la entrada en vigor del código sancionado en 1921. Hasta ese momento, la infidelidad conyugal podía llevar a prisión, aunque la norma trataba de manera muy distinta a los hombres y a las mujeres ^[1][3]. La reforma de 1995 no eliminó el adulterio del derecho de familia: lo dejó, por entonces, como causal de divorcio y de separación personal ^[1].

El texto original del artículo 118 preveía una pena de prisión de un mes a un año. Alcanzaba a la mujer adúltera y a su coautor, y también al marido que tuviera una «manceba» y a esa mujer ^[1]. La asimetría no era un detalle de redacción. A la esposa le bastaba una sola relación con un hombre distinto de su marido para incurrir en el delito, mientras que al esposo se le exigía una relación estable con la misma mujer, dentro o fuera del hogar. Un marido con vínculos pasajeros y variados quedaba, por lo tanto, fuera del tipo penal ^[2].

La doctrina criticó esa diferencia por reflejar una doble moral y por proteger intereses distintos según el sexo de la persona ^[2][3]. Un estudio sobre el adulterio recuerda además que el derecho canónico del siglo XVI sancionaba a ambos cónyuges por igual, mientras que el derecho secular no veía delito en la conducta del marido, y que el Código Penal de 1886, inspirado en el proyecto de Tejedor, conservaba el trato desigual con atenuantes para el esposo que sorprendía a su cónyuge ^[3]. Esa herencia explica por qué el artículo 118 sobrevivió tantas décadas.

El adulterio era, además, un delito de acción privada. Según el análisis de un artículo publicado por una revista especializada, el artículo 73 del Código Penal incluía esta figura entre las que solo podían perseguirse por impulso del ofendido, y el artículo 74 precisaba quién estaba legitimado para accionar. La Ley 24.453 derogó el 118 y el 74 y modificó el 73 ^[3]. El resultado práctico fue que ningún cónyuge, hombre o mujer, puede hoy acusar penalmente a otro por infidelidad. La historia de ese delito, con sus orígenes y su aplicación, se desarrolla en el artículo sobre el adulterio en el Código Penal argentino de 1921.

Una fuente periodística de 2022 sintetiza el recorrido así: el artículo 118 fue suprimido en 1995, y desde entonces el adulterio quedó como causal subjetiva de divorcio hasta que el nuevo Código Civil y Comercial eliminó las causales ^[1]. Según la ficha oficial de Infoleg, la Ley 24.453 fue sancionada el 8 de febrero de 1995 y publicada en el Boletín Oficial el 7 de marzo de 1995; esa ficha resume la ley como una modificación de los artículos 73, 154, 157 y 159 del Código Penal, de modo que la supresión de los artículos 118 y 74 se apoya aquí en la doctrina citada ^[1][3][10].

Cronología

1. 1921-1922El Código Penal sancionado en 1921 castiga el adulterio (art. 118), con trato distinto para la esposa y el esposo
2. 8 de junio de 1987Se sanciona la Ley 23.515 de matrimonio civil (publicada el 12 de junio), que incluye el adulterio entre las causales
3. 1995La Ley 24.453 (sancionada el 8 de febrero, publicada el 7 de marzo) suprime el artículo 118 y el adulterio como delito
4. 1 de octubre de 2014El Congreso sanciona la Ley 26.994, que aprueba el Código Civil y Comercial
5. 1 de agosto de 2015Entra en vigencia el nuevo código, con divorcio a pedido de uno o de ambos cónyuges
6. 2017Una cámara de La Pampa condena a una exesposa a pagar daño moral por infidelidad
7. 20 de mayo de 2019El Superior Tribunal de La Pampa revoca la condena: la fidelidad es un deber moral

¿Cómo funciona el divorcio sin causa desde 2015?

Desde 2015, el divorcio en Argentina se decreta sin que haya que probar ni alegar una causa: basta con que uno de los cónyuges, o los dos, lo soliciten. El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) fue aprobado por la Ley 26.994, sancionada el 1 de octubre de 2014 y promulgada el 7 de octubre de 2014 ^[4]. Su entrada en vigor estaba prevista originalmente para el 1 de enero de 2016, pero la Ley 27.077, publicada el 19 de diciembre de 2014, la adelantó al 1 de agosto de 2015 ^[11][5].

El cambio suprimió tanto las causales objetivas como las subjetivas que existían en el régimen anterior. Una de las consecuencias, recogida por la prensa jurídica, es que basta con que uno de los esposos no quiera continuar con el matrimonio ^[1]. La culpa, y con ella el adulterio como motivo para obtener la sentencia, desaparece de la ecuación. El artículo 437 del código establece que el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos cónyuges o de uno solo. La sentencia de una cámara de La Pampa comentada en 2017 lo cita expresamente como la norma en la que se apoyó para decretar el divorcio ^[7]. Otra disposición, el artículo 436, refuerza la libertad de pedirlo: es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de solicitar el divorcio, y el pacto o cláusula que restrinja esa facultad se tiene por no escrito ^[6]. Ninguna cláusula prenupcial ni promesa puede, entonces, obligar a seguir casado.

Que no haya causa no significa que no haya consecuencias. Las cuestiones que rodean la ruptura, como el cuidado de los hijos, el régimen de comunicación, los alimentos o la división de los bienes, deben resolverse igualmente, pero ya no se vinculan con la atribución de culpa en la separación. El tribunal puede aun así reconocer una compensación económica al cónyuge al que el divorcio provoque un desequilibrio manifiesto, un instituto que el código funda en el empeoramiento de la situación patrimonial y no en la conducta del otro.

¿Qué dice el artículo 431 sobre la fidelidad?

El artículo 431 del Código Civil y Comercial menciona la fidelidad, pero como un deber «moral» y no como una obligación jurídica exigible por la fuerza. La norma dispone que los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia, la asistencia mutua y el deber moral de fidelidad ^[8]. Los comentaristas subrayan que, en cambio, la asistencia material sí puede reclamarse judicialmente ^[8].

La palabra elegida por el legislador es el centro de la discusión. En el código derogado, la fidelidad era un deber jurídico cuya violación servía de base para el divorcio por culpa; en el actual, el calificativo «moral» la desplaza hacia el terreno de la conciencia y de los acuerdos de la pareja. Los fundamentos del anteproyecto, citados por el Superior Tribunal de La Pampa, explican que los daños resarcibles son los que no nacen del vínculo matrimonial ni de sus deberes, sino de la condición de persona ^[9].

La polémica judicial más conocida ilustra el debate. En el caso «T. c/ C. s/ divorcio vincular», el Superior Tribunal de Justicia de La Pampa resolvió el 20 de mayo de 2019, por mayoría, que el deber de fidelidad del artículo 431 es moral y que, con un divorcio incausado, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas ^[9]. El voto de la mayoría agregó que la vida íntima de la pareja está amparada por el artículo 19 de la Constitución Nacional, que no hay un deber jurídico infringido y que la causalidad en una crisis de pareja es «circular» y no lineal, por lo que no puede atribuirse la culpa de modo exclusivo ^[9].

Hubo una disidencia, del juez Fernández Mendía. Sostuvo que el verbo «se comprometen» del artículo 431 implica una obligación jurídica, que la eliminación de la culpa no alcanza de manera explícita a los deberes conyugales y que la protección de la confianza (artículo 1067) y la igualdad entre cónyuges (artículo 402) apoyaban la reparación ^[9]. Esa disidencia muestra que el alcance de la fidelidad sigue discutido; en los materiales consultados no consta un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el punto.

¿Se puede reclamar una indemnización por infidelidad?

Sí es posible reclamar, pero solo con las reglas generales de la responsabilidad civil y con una prueba exigente; la infidelidad por sí sola no genera una indemnización. El Código no contiene normas específicas para reclamar daños derivados del divorcio, de modo que los reclamos se apoyan en las normas sobre derechos de la personalidad y reparación, como los artículos 52, 53, 1716 y 1717 ^[1].

El caso de La Pampa muestra los dos polos de la cuestión. En 2017, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esa provincia condenó, por mayoría, a una exesposa a pagar daño moral a su exmarido. Aclaró que la infidelidad no produce un daño moral «in re ipsa», es decir, no se presume, y que el interés lesionado debe acreditarse; el informe psicológico fue decisivo para concluir que se había afectado un interés jurídicamente relevante ^[7]. El Superior Tribunal revocó esa condena en 2019, en la decisión descrita en el apartado anterior, y puso las costas del reclamo por daño moral a cargo del demandante ^[9].

Un análisis periodístico de 2018 enumera las condiciones que, según la doctrina favorable a la reparación, harían procedente una indemnización. Entre ellas, la existencia de un daño injustificado (artículo 1710), la exposición pública unida a un perjuicio psicológico demostrable, la ausencia de consentimiento o de perdón del cónyuge, y la consideración de la especial confianza entre esposos (artículo 1725) ^[8]. Son criterios de una corriente de opinión, no reglas fijadas por una ley, y las cámaras no los aplican de manera uniforme.

Las dos posturas coexisten, entonces, sin una solución definitiva. Algunos tribunales consideran que el divorcio sin culpa cerró la puerta a este tipo de reclamos, mientras que otros admiten excepciones cuando la forma de la infidelidad, por su publicidad o su gravedad, constituye un hecho ilícito autónomo ^[7][9]. Quien esté en esa situación debe tener presente que el resultado depende de las circunstancias probadas, de la jurisdicción provincial y del criterio de cada tribunal; este texto describe fallos publicados y no constituye asesoramiento jurídico.

¿Qué cambió respecto de la Ley 23.515 de 1987?

La diferencia central es que la Ley 23.515 de 1987 trataba el adulterio como una causal que se debía alegar y probar, mientras que el código de 2015 eliminó las causales. La Ley 23.515, sancionada el 8 de junio de 1987 y publicada en el Boletín Oficial el 12 de junio, fue la ley de matrimonio civil que reformó el Código Civil y mencionaba el adulterio entre las causales de divorcio y de separación personal ^[1][12]. Para obtener una sentencia por esa vía, un cónyuge debía acusar al otro, y la sentencia declaraba culpable a uno de ellos.

Esa lógica tenía costos concretos. Los procesos por culpa implicaban pruebas íntimas, testigos y escritos que exponían la vida privada de la pareja, y solían prolongar los conflictos. Evitar esa conflictividad fue una de las razones que suelen invocarse a favor de un divorcio sin causa.

El segundo cambio fue de lenguaje y de función. Mientras que, bajo el régimen anterior, el adulterio podía justificar sanciones civiles como la pérdida de derechos, el código vigente solo reconoce efectos a las conductas que causen un daño reparable, con arreglo a los principios generales. Por eso la discusión sobre la infidelidad se trasladó del derecho de familia al derecho de daños, como se vio en el apartado anterior ^[7][9].

Por último, la Ley 24.453 de 1995 había ya quitado el castigo penal, de modo que la secuencia fue gradual: primero se suprimió la sanción penal (1995) y después la exigencia de una causa para divorciarse (2015) ^[1][3]. La cronología que acompaña este artículo ordena esos hitos. En la región, Chile siguió un camino parecido en materia penal: derogó los artículos sobre adulterio de su Código Penal en 1994, un año antes que Argentina, como cuenta el artículo sobre la derogación del adulterio en Chile.

¿Qué ocurre con las parejas que conviven sin casarse?

El Código Civil y Comercial no impone un deber de fidelidad a quienes conviven sin casarse; la regulación de las uniones convivenciales se centra en la asistencia y en la contribución a los gastos del hogar. Estas uniones están reguladas en los artículos 509 a 528 y requieren, entre otros elementos, una convivencia pública, notoria, estable y permanente, de dos años como mínimo para producir ciertos efectos. Según el texto de la ley, los convivientes se deben asistencia durante la convivencia, y el régimen no recoge una cláusula equivalente al «deber moral de fidelidad» del matrimonio.

Esta diferencia tiene una consecuencia práctica: si ni siquiera entre cónyuges la infidelidad genera efectos automáticos, entre convivientes la discusión es todavía menos frecuente. Cuando se rompe una unión convivencial, el código prevé una compensación económica para el conviviente que sufra un desequilibrio, que se evalúa con criterios objetivos y no por la culpa. Los convivientes pueden además pactar entre ellos las reglas que prefieran dentro de los límites del orden público.

El panorama social ayuda a entender por qué la ley dejó de regular la intimidad de las parejas. Los datos sobre la opinión latinoamericana frente a las relaciones antes del matrimonio, comentados en el artículo sobre el sexo antes del matrimonio en América Latina, muestran una aceptación creciente. La legislación argentina, que desde 2015 consagra la autonomía de la voluntad en la decisión de continuar o no el matrimonio, acompaña ese cambio.

Preguntas frecuentes

¿Se puede pedir el divorcio por infidelidad en Argentina?

No como causal, porque ya no hay causales. Desde la entrada en vigor del Código Civil y Comercial, el divorcio se decreta a petición de uno o de ambos cónyuges sin que deban invocar un motivo, y la infidelidad no se examina en la sentencia. Puede mencionarse en otros aspectos del conflicto, pero no condiciona el divorcio.

¿El cónyuge engañado puede pedir daños y perjuicios?

Puede intentarlo, pero el éxito no está asegurado. El reclamo debe apoyarse en las reglas generales de responsabilidad civil y probar un daño concreto, por ejemplo mediante un informe psicológico. En La Pampa, una cámara admitió un reclamo en 2017 y el Superior Tribunal revocó la condena en 2019, lo que muestra que la jurisprudencia está dividida.

¿La infidelidad influye en la compensación económica?

En principio no. La compensación económica del Código Civil y Comercial se basa en el desequilibrio manifiesto que el divorcio produce en la situación de uno de los cónyuges, y no en la conducta de cada uno. Por eso la infidelidad no figura como criterio para fijarla ni para negarla.

¿Es obligatoria la fidelidad en las uniones convivenciales?

No. El código no establece un deber de fidelidad para los convivientes, que se deben asistencia durante la convivencia. Los miembros de la pareja pueden pactar sus propias reglas dentro de los límites que fija la ley.

¿Sigue existiendo el delito de adulterio en el Código Penal argentino?

No. El artículo 118 fue derogado por la Ley 24.453 en 1995, y con él desapareció la facultad de acusar penalmente a un cónyuge por infidelidad. Hoy la conducta no tiene sanción penal en la legislación nacional.

¿Cuándo entró en vigencia el Código Civil y Comercial?

El 1 de agosto de 2015. La Ley 26.994 lo aprobó en octubre de 2014 con vigencia prevista para el 1 de enero de 2016, pero la Ley 27.077 adelantó la fecha casi cinco meses. Por esa razón, los divorcios posteriores al 1 de agosto de 2015 se rigen por el régimen sin causas.